Werkvertrag und Dienstvertrag

Im folgenden Text sollen Werkvertrag und Dienstvertrag vorgestellt werden. Zudem soll auf die oft schwierige Abgrenzung zwischen den beiden Vertragsformen eingegangen werden. Berücksichtigt wurde hierbei die Rechtslage in Deutschland.

Der Werkvertrag

Beim Werkvertrag handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag. Hierbei verpflichtet sich die eine Vertragspartei (der Unternehmer) zur Herstellung eines Werks, die andere Vertragspartei (der Besteller) zur Zahlung einer Vergütung, die auch als Werklohn bezeichnet wird.

Der Werkvertrag ist in Deutschland im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt (§§ 631 ff. BGB).

Hier ein Auszug aus dem einleitenden BGB-Paragrafen:

§ 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

1. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

2. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Einige Beispiele, die als Werk im Sinn des BGB angesehen werden:

• Herstellung von Gütern (z.B. Erstellung einer Website)
• Veränderung einer Sache (z.B. Autoreparatur)
• Geistige Arbeit, wie z.B. die Erstellung eines Fachgutachtens – wichtig ist, dass ein Erfolgsziel klar definiert ist, also hier das qualifizierte Gutachten

Der Dienstvertrag

Im Falle des Dienstvertrags muss zuerst einmal zwischen einer selbstständig Tätigen (freier Dienstvertrag) und einer unselbstständigen Tätigkeit (Arbeitsvertrag) unterschieden werden. Der Arbeitsvertrag soll hier nicht weiter berücksichtigt werden, da es sich hierbei um Arbeitsrecht, also um ein anderes Rechtsgebiet mit speziellen Gesetzen wie dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG), handelt.

Der freie Dienstvertrag ist, wie der Name es schon andeutet, durch ein bestimmtes Maß persönlicher Freiheit gegenüber dem Dienstberechtigten (vergleichbar mit dem Besteller des Werkvertrags) charakterisiert. Dieser hat Einfluss auf die Art und Weise der erforderlichen Dienstleistung und kann auch die Dienstzeit einteilen. In der Praxis ist ein solches Vertragsverhältnis von kurzer Dauer.

Beispiele für Dienstverträge:

• Ein Klient erteilt seinem Rechtsanwalt ein Mandat, also einen Auftrag zur Erbringung rechtlicher Dienstleistungen.
• Der Patient beauftragt einen Arzt mit einer Untersuchung.
• Freien Agenten arbeiten oft auf Basis eines Dienstvertrags für ihren Dienstberechtigten.

Im Bürgerlichen Gesetzbuch wird der freie Dienstvertrag in den Paragrafen 611 ff. definiert.

Hier ein Auszug aus dem BGB

§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

1. Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

2. Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Ein solcher Dienstvertrag kann über Dienstleistungen jeglicher Art abgeschlossen werden. Er bestimmt i.d.R. Art, Umfang, Ort und Zeitdauer der Dienstleistung sowie das Entgelt, wobei eine Schriftform des Vertrags nicht erforderlich.

Fragen wirft immer wieder die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag auf. Im folgenden Abschnitt sollen die Alleinstellungsmerkmale der beiden Vertragsarten charakterisiert werden.

Unterscheidung: Werkvertrag oder Dienstvertrag?

Beiden Vertragsarten gemein ist die Tatsache, dass keine Eingliederung der im Rahmen von Werkverträgen oder Dienstverträgen eingesetzten Arbeitnehmer in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Betriebes des Auftraggebers statt. Eine Weisungsbefugnis des Auftraggebers gegenüber dem eingesetzten Personal ist somit ausgeschlossen.

Wesentlich für den Werkvertrag ist, dass der Unternehmer für den Erfolg seiner Tätigkeit einsteht und somit auch für Mängel haftet. Der Vertrag ist durch eine volle unternehmerische Eigenverantwortlichkeit charakterisiert, aus der sich eine Dispositionsfreiheit des Fremdunternehmers gegenüber dem Auftraggeber ableiten lässt.

Treffen diese Bedingungen nicht zu, ist ein qualifiziertes Ergebnis (z.B. ein Produkt) also nicht vertraglich vereinbart, so handelt es sich um einen Dienstvertrag. Hierbei ist ein Erfolg nicht garantiert und eine Mängelhaftung ausgeschlossen, abgesehen von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag ist oft sehr schwierig, so kann z.B. die Tätigkeit eines Innenarchitekten je nach den Umständen im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags erfolgen. Das Risiko rechtlicher Streitigkeiten, die aus der Unterscheidung Werkvertrag oder Dienstvertrag resultieren, sollte durch eine eindeutige Vertragsformulierung reduziert werden.

Nur die Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag (bzw. als Dienstvertrag) ist hierbei noch nicht ausreichend. Auch der Vertragsinhalt und die dann ausgeübte Praxis im Verhältnis zwischen Unternehmer und Besteller könnten gegebenenfalls zum Gegenstand einer gerichtlichen Untersuchung werden.

Unerheblich für die Zuordnung, ob es sich um einen Werkvertrag oder einen Dienstvertrag handelt, ist die Art der Vergütungsbemessung (Zeit- oder Stücklohn). Eine Autoreparatur kann also sowohl auf Stundenbasis als auch pauschal abgerechnet werden, ohne den Status eines Werkvertrages zu verlieren, da hier ein klares Erfolgsziel vorgegeben ist – ein repariertes Kraftfahrzeug.

Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?

Ein weiteres Abgrenzungsproblem stellt die Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit) dar. Grundsätzlich sind sich diese Vertragsformen ähnlich, in beiden Fällen wird eine Arbeitsleistung ohne Erfolgversprechen (was wesentlich für den Werkvertrag ist) erbracht.

In einem Merkblatt AÜG 10 der Bundesagentur für Arbeit wird die Arbeitnehmerüberlassung so definiert:

Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) Dritten (Entleihern) zur Arbeitsleistung überlässt (vgl. § 1 des Arbeitnehmer- überlassungsgesetzes (AÜG) vom 7. August 1972 – BGBl. I S. 1393). Sie erschöpft sich also im bloßen Zurverfügungstellen geeigneter Arbeitskräfte, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt.

Demgegenüber zeichnet sich der Dienstvertrag durch Folgendes aus:

Ein selbständiger Dienstvertrag liegt nur vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die Dienste unter eigener Verantwortung ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitsgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (Urteil des BSG vom 23.06.1982 = Soz. Recht 4100 § 13 Nr. 6).

Man sieht – die Übergänge zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag sind fließend. Findet der Arbeitseinsatz beim Kunden statt und hat der Arbeitgeber (Verleiher) nicht die Möglichkeit einer fachlichen Einwirkung (was genau ist heute zu tun), so deutet dies auf eine Arbeitnehmerüberlassung hin. Auch die Ausgestaltung der Arbeitzeit  weist in Richtung Arbeitneherüberlassung, wenn der Verheiher hierauf keinen Einfluss hat.

Als eine praktikable Abgrenzung könnte das Arbeitziel hinzugezogen werden. Ist dies nicht von vorne herein fest definiert und hat der Entleiher hierüber eine weitgehende Dispositionsfreiheit, so deutet dies auf eine Arbeitnehmerüberlassung hin. Wird ein Ziel vereinbart (ohne Anspruch auf eine Erfüllung, da sonst von einem Werkvertrag auszugehen wäre), ist dies als Indiz für einen Dienstvertrag zu werten – und je freier das leistende Unternehmen hier agieren kann, um so stärker ist das Vorhandensein eines Dienstvertrags zu bejahen.